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　　我国民法理论一般认可不法原因给付不得请求受领人返还的规则★★， 即出于不法原因给付财物的行为人丧失对财物的返还请求权★★。同时★★，在我国司法实践中★★，也适用不法原因给付不得请求返回的规则★★。例如★★，有判决指出★★：“朱某钊向王某坤支付的劳务费基于违反强制性法律法规或公序良俗的原因而为之给付★★，属不法原因给付申博太阳城官网入口★★，该行为无法获得法律的保护★★，朱某钊无权主张返还★★，王某坤也无权按照无效合同的约定取得相应的价款★★，且王某坤没有证据证明该款项的合法去向★★，故其获得的80000元系非法所得★★，应当依法予以收缴★★。” 再如★★，陈某将4万元借给苏某赌博★★，苏某没有归还金泽文子★★。陈某向法院提请民事诉讼★★。法院判决指出★★：“赌博行为是我国法律★★、行政法规所规定的非法活动★★，本案陈某明知苏某借款用于赌博活动★★，仍向其出借资金★★，由此产生的借贷关系不应受法律保护★★。对陈某要求苏某偿还借款本金及利息的诉讼请求★★，本院不予支持★★。”

　　基于上述规则★★，在民法上不被保护的财产★★，刑法也不得加以保护★★，如果对受领人以侵占罪定罪处罚★★，则可能导致民刑关系不协调甚至产生冲突的局面★★。我国刑事司法实践中★★，也很难见到将例如“截取贿款”之类的行为认定为侵占罪的案例★★。

　　不法原因给付能否成立侵占罪的问题★★，即受领人（受托人）将不法原因给付的财务据为己有的行为是否成立刑法上的侵占罪★★，表面上是不法原因给付的财务能否成为侵占罪行为对象的问题★★，实质上是如何理解和贯彻法秩序统一性原理的问题★★。产生上述问题的关键在于★★，民法和刑法分处不同的部门法★★，两种法律在社会治理中所关注的问题和施加作用的途径不一致★★，因此两个部门法在处理刑民交叉案件时会产生冲突和矛盾★★。因此本文认为★★，为解决上述问题★★，除不法原因给付者不得请求返还或丧失返还请求权这一前提外★★，应当厘清刑法和民法在违法性判断上的秩序关系★★，即明确不同法域之间违法性判断的统一性与相对性问题★★。

　　对于违法性在不同法域之间的判断是否应当统一这一问题★★，违法一元论持肯定态度★★。违法一元论的发展★★，历经了“严格的违法一元论”到“缓和的违法一元论”的变迁★★，前者指不同法域之间的违法性判断应当完全统一★★，后者则承认刑事违法性的判断是相对的★★。

　　严格的违法一元论认为违法性的判断在整个法秩序中是一致的★★，即不同法域之间一个行为的违法性不能进行相对评价★★。刑法学界最先主张严格违法一元论的是日本的木村龟二博士★★，他认为★★，违法判断在整体法秩序中是统一进行的★★，因此民法中的违法和刑法中的违法并不存在区别★★。即民法中违法的行为在刑法中一定是违法的★★，相反★★，如果一个行为在刑法中是违法的★★，其在民法中也一定是违法的★★。显然★★，这种观点违背了社会一般人的认知★★，也与刑法的补充性和保障性相矛盾★★。

　　严格的违法一元论存在其固有的理论缺陷★★，因此一直受到我国刑法学界的批判★★。如周光权教授认为★★，行为具有民事违法性时★★，只是为定罪提供了“底限支撑”★★。王昭武教授认为★★，按照严格的违法一元论的观点金泽文子★★，就只能认为紧急避险载民法与刑法中的评价是完全相同的★★，这显然不符合刑法与民法的规定★★。陈少青认为★★，严格的违法一元论最大的问题在于其不能在违法性阶段进行实质判断★★。钱叶六教授也认为★★，严格的违法一元论恪守形式上的法秩序统一★★，将“法秩序统一”和“违法性统一”混为一谈★★，并且会导致本具有不同目的的各个部门法自身目的难以实现★★，因此该观点存在重大缺陷★★。正是由于上述缺陷★★，严格的违法一元论在被提出后★★，一直仅得到少数学者的支持★★。此后★★，理论认清应当承认刑法中违法性判断的独立性★★，因而出现了“缓和的违法一元论”和“违法多元论”的分歧★★。

　　缓和的违法一元论主张★★，违法性的判断在整体法秩序中应当统一★★，不能存在矛盾★★；同时★★，不同法领域之间违法性的具体表现形式又存在差异★★。缓和的违法一元论在违法性的判断上★★，认为在刑事违法性和民事违法性的上端★★，存在破坏整体法秩序的“一般违法性”这一上位概念★★，这一概念用以体现违法性的“一元”★★；在此之外★★，又在一般违法性的基础上增加了“可罚的违法性”这一判断★★，进而将刑事违法性区别于其他部门法的违法性★★，从而缓和了严格的违法一元论★★。另外★★，缓和的违法一元论认为刑事违法性对民事或行政违法性具有从属性★★。

　　违法多元论认为不同法域的违法性存在差异★★，不同法领域的目的★★、价值★★、评价机制等存在不同★★，导致各法领域的违法性判断存在不同★★，即不同法领域的违法性判断具有相对性★★。日本学者前田雅英认为★★，刑法中的违法性应当考虑其他法领域中的处理情况★★，但刑法中的违法性又必须以达到值得刑法处罚程度的法益侵害性为核心★★，独自进行判断★★。我国学者周光权指出★★，统一的法秩序之间不能存在矛盾金泽文子★★，因此认定犯罪必须考虑前置法的基本态度★★。但处理刑民交叉案件关注前置法的需求并不意味着前置法对犯罪的认定存在根本★★、实质性的影响★★。要限定处罚范围★★，就应当承认刑法中违法性的判断是独立的★★。

　　本文认为★★，应当采纳违法多元论的立场★★，即刑法上违法性有其自身的判断逻辑★★，应当采取实质★★、独立的判断★★。首先★★，刑法违法性的判断应当以刑法规定的构成要件为基础★★，我国刑法分则所规定罪名的构成要件即是违法行为的类型★★，只有符合刑法分则构成要件的行为才具有刑事违法性★★，不具备构成要件符合性的行为★★，就不具备刑法上的违法性★★。其次★★，对于符合构成要件的行为是否能够组却违法性的问题★★，只需进一步考虑该行为是否具有法益侵害性或者是否实际制造了刑法所不允许的危险★★。符合构成要件的行为★★，是否在刑法以外的领域被禁止★★，对于该行为是否具备违法组却事由并无实质上的意义★★。最后★★，违法判断的相对性符合刑法谦抑性要求★★。从违法多元论的结论来看★★，其他法领域许可的行为在刑法上不可能认定为犯罪行为★★，而其他法领域禁止的行为不一定是刑法上的犯罪行为★★。即其他法领域和刑法在合法性的判断上是统一的★★，而对于违法性★★，刑法的判断则更加严格于其他法领域★★，这便体现了刑法谦抑性的要求★★。

　　法秩序统一性要求刑法★★、民法等各个法部门之间互不矛盾★★，这是一项基本要求★★。在法秩序的统一下★★，规范的矛盾是不能够存在的★★，即同一行为在不同法域之间不能既被评价为合法★★，又被评价为违法★★。法秩序的统一应当是合法性评价的统一★★，即民法或行政法等前置法领域内被允许的行为★★，在刑法上就不能被评价为违法★★。如日本学者山口厚认为★★，刑法处罚民事法律中被允许的行为★★，是不妥当的★★。张明楷教授也指出★★，在民法★★、行政法中合法的行为★★，在刑法中也应当是合法的★★，而不能被判断为违法★★。可见★★，在不同法域中合法性的判断方面★★，如果行为在民法或行政法等前置法中被认定为合法行为★★，其在刑法中也应当阻却违法性★★。

　　违法多元论的核心要义申博太阳城官网入口★★，在于民法★★、行政法上的违法性在★★，在刑法上未必具有违法性★★。但应当注意的是★★，某一行为虽然在刑法上不具有违法性★★，但不代表刑法对其做出了肯定的评价★★。即刑法上的不违法不等于合法★★。对此进一步解释金泽文子★★，如果一行为即使不具备刑法上的违法性★★，但如果其在其他部门法中被禁止的话★★，公民也不具备实施该行为的自由★★。因此★★，违法多元论并不违背法秩序统一性原理★★。

　　【扣留请托办事费】张某与李某经人介绍相识★★。2019年6月★★，因李某协调张某女儿更换医院护士岗位事宜★★，张某向李某转款7万元★★。此后★★，因张某涉及其他诉讼★★，又委托被告协调案件处理★★，为此张某于2020年1月15日通过其名下银行账户向李某转账20万元★★。后因张某女儿工作岗位更换未果及相关诉讼未达预期申博太阳城官网入口★★，于是要求李某返还该笔钱款★★。

　　【截留行贿款】某洋公司委托谢某运作开发项目★★，谢某找到长春市的肖某★★，肖某联系到省部门领导★★。谢某★★、肖某找到某洋公司实际经营人罗某★★，称该运作该项目需要给肖某提供好处费★★。后罗某向肖某支付50万幹旋费用★★，之后谢某出具借据一枚★★，标注系项目用款★★。因工程项目未有进展★★，罗某委托谢某向肖某索要★★。肖某妻子银行转账和现金方式返还给谢某50万★★，谢某将该款占为已有★★，拒不返还给某洋公司★★。

　　在上述扣留请托办事费案件中★★，法院认为张某的转账行为构成不法原因给付★★，判决驳回了张某的全部诉讼求情★★。但法院在判决最后指出★★，并不表示李某的行为属于合法★★，如果李某行为构成犯罪★★，亦需要追究刑事责任★★。如本文开头所述★★，目前我国司法实践中申博太阳城官网入口★★，法院对于不法原因给付的适用并不排斥★★，那么问题便在于★★，李某的行为有无成立侵占罪的可能★★。在上述截留行贿款案中★★，二审法院认为金泽文子★★，因某洋公司支付的款项并未用于行贿★★，不属于犯罪工具性财物★★，因此某洋公司对谢某享有追索权★★，从而最终认定谢某侵占该笔钱款的行为构成侵占罪★★。

　　本文认为★★，侵占不法原因给付财物的★★，无论如何都不成立刑法上的侵占罪★★。如前所述★★，在不法原因给付的场合★★，民事法律否认给付者享有返还请求权★★，其目的在于对给付者交付的财物不予保护★★，以起到预防不法行为的效果★★。此时★★，若在刑法上将受领财务者的行为认定为侵占罪★★，即意味着对给付者的财物予以了保护★★。因为侵占罪的成立以法益侵害为前提★★，若认为受领者成立侵占罪★★，即认为受领者对给付者的财物所有权造成了侵害★★，便意味着刑法承认应当保护给付者的财产所有权★★，这必然导致法律体系内部的矛盾★★，违背了法秩序统一性原理★★。

　　总结之★★，在民法★★、行政法上属于合法的行为★★，在刑法上也应当是合法的★★，不应当被认定为违法★★；而在民法★★、行政法上被禁止的行为★★，并不当然具有刑法上的违法性★★。考虑到刑法具有谦抑性★★，应当强调刑法中违法性判断的独立性★★。就本文所讨论的不法原因给付与成立侵占罪问题而言★★，应当肯定★★，只要我国民法上认为不法原因给付者不享有返还请求权★★，就意味着不法原因给付的场合给付者不存在值得法律保护的利益★★，那么受领人也就没有成立侵占罪的可能★★。为了维护法秩序的统一性★★，贯彻刑法谦抑性与法益保护原则★★，对于受领人将不法原因给付的财物据为己有的行为★★，就不应当认为成立侵占罪★★。

　　3.朱建华★★、熊明明★★：《“截贿”行为的刑法评价问题研究》★★，载《甘肃政法学院学报》2018年第2期★★。

　　4.钱叶六★★：《刑事违法的内涵与判断逻辑——基于违法多元论的立场》★★，载《法学》2024年第7期★★。

　　9.[日]前田雅英★★：《刑法总论讲义》（第6版）★★，曾文科译★★，北京大学出版社2017年版★★，第25页★★。

　　11.[日]山口厚★★：《刑法总论》（第3版）★★，付立庆译申博太阳城官网入口★★，中国人民大学出版社2018年版★★，第188页★★。

　　13.简爱★★：《从“分野”到“融合”★★：刑事违法判断的相对独立性》★★，载《中外法学》2019年第2期★★。

　　北京市京师（上海）律师事务所执业律师★★。主要职业领域为民商事争议解决★★、刑事辩护金泽文子★★、公司常年法律服务等★★。

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